En resumen: en Chile, el cuidado personal de los hijos corresponde a ambos padres, vivan juntos o separados, bajo el principio de corresponsabilidad (artículo 224 del Código Civil). Si se separan, pueden acordar que el cuidado lo tenga el padre, la madre o ambos en forma compartida, por escritura pública o acta ante el Registro Civil, que debe subinscribirse dentro de 30 días. Si no hay acuerdo, los hijos siguen con el padre o la madre con quien estén viviendo, y cualquiera de ellos puede pedir al Juzgado de Familia que lo cambie, previa mediación obligatoria y gratuita (artículo 225 del Código Civil y artículos 106 y 114 de la Ley 19.968).
Cuando una pareja con hijos se separa, una de las primeras preguntas es con quién van a vivir los niños. La ley chilena ya no parte de la idea de que los hijos “le corresponden” a la madre: desde la Ley 20.680 de 2013, el punto de partida es que ambos padres comparten la crianza. En esta guía te explicamos qué es el cuidado personal, cómo se fija de mutuo acuerdo, cómo se pide en tribunales y qué mira el juez para decidir.
¿Qué es el cuidado personal de los hijos?
El cuidado personal es el derecho y el deber de criar, educar y cuidar al hijo en el día a día: con quién vive, quién se encarga de su rutina y de sus decisiones cotidianas. No es lo mismo que la patria potestad, que se refiere a los bienes del hijo (artículo 243 del Código Civil), ni que la pensión de alimentos, que es una obligación económica que existe tenga o no el padre el cuidado.
El artículo 224 del Código Civil dice que el cuidado personal toca “de consuno” a los padres y que se basa en el principio de corresponsabilidad: ambos padres, vivan juntos o separados, deben participar en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.
¿Quién tiene el cuidado personal si los padres se separan?
El artículo 225 del Código Civil establece tres escenarios:
- Hay acuerdo: los padres deciden que el cuidado lo tenga el padre, la madre o ambos en forma compartida.
- No hay acuerdo: los hijos continúan bajo el cuidado del padre o la madre con quien estén conviviendo.
- Lo decide el juez: en cualquiera de los casos anteriores, si las circunstancias lo requieren y el interés superior del hijo lo hace conveniente, el juez puede entregar el cuidado al otro padre, o radicarlo en uno solo si existía un régimen compartido.
Si el hijo nació fuera del matrimonio y solo uno de los padres lo reconoció, el cuidado corresponde a ese padre o madre. Si ninguno lo reconoció, lo determina el juez (artículo 224, inciso segundo).
Cómo acordar el cuidado personal sin ir a juicio
Si ambos están de acuerdo, no necesitan un juicio. El acuerdo debe cumplir tres requisitos del artículo 225:
- Constar por escritura pública (ante notario) o en un acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil.
- Subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes.
- Fijar la relación directa y regular: la frecuencia y libertad con que el padre o la madre que no tiene el cuidado mantendrá contacto con los hijos.
Ese acuerdo se puede modificar o dejar sin efecto más adelante, cumpliendo las mismas formalidades. Mientras una nueva subinscripción no reemplace a la anterior, un acuerdo o resolución posterior no se puede oponer a terceros (por ejemplo, al colegio).
Si además te estás divorciando, este acuerdo suele ir dentro del acuerdo completo y suficiente del divorcio. Puedes revisar nuestra guía de divorcio de mutuo acuerdo.
¿Qué es el cuidado personal compartido?
La ley lo define como un régimen de vida que busca estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, mediante un sistema de residencia que asegure la adecuada estabilidad y continuidad del hijo (artículo 225, inciso segundo). No significa necesariamente mitad y mitad del tiempo: lo importante es que el sistema de residencia sea estable para el niño.
El cuidado compartido nace del acuerdo de los padres. Si no hay acuerdo, la ley le permite al juez atribuir el cuidado a uno de ellos, pero el artículo 225 no contempla que el juez imponga un régimen compartido cuando los padres no lo pactaron.
Cómo pedir el cuidado personal en el Juzgado de Familia
Las causas de cuidado personal son de competencia de los Juzgados de Familia (artículo 8 N° 1 de la Ley 19.968). El camino general es este:
- Mediación previa obligatoria. Antes de demandar, el cuidado personal, los alimentos y la relación directa y regular deben pasar por mediación (artículo 106 de la Ley 19.968). Para estas materias, la mediación es gratuita, salvo que la persona tenga recursos para pagarla en forma privada (artículo 114). Si en la mediación hay acuerdo, se somete a aprobación del tribunal.
- Demanda. Si la mediación fracasa, se presenta la demanda con el certificado de mediación frustrada. En el Juzgado de Familia debes comparecer patrocinado por un abogado, salvo que el juez te exceptúe por motivos fundados; puede ser un abogado particular o de la Corporación de Asistencia Judicial (artículo 18 de la Ley 19.968).
- Audiencias. El juez oirá a los hijos y a los parientes (artículo 227 del Código Civil) y puede ordenar informes periciales.
- Sentencia y subinscripción. La resolución, una vez firme, se subinscribe al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, igual que un acuerdo.
Si la otra parte se niega a entregar al hijo una vez que la sentencia está firme, el juez puede aplicar los apremios del artículo 543 del Código de Procedimiento Civil (artículo 227 del Código Civil).
¿Qué considera el juez para decidir?
El artículo 225-2 del Código Civil enumera los criterios que el juez debe ponderar en conjunto:
- La vinculación afectiva entre el hijo y cada padre, y con las demás personas de su entorno familiar.
- La aptitud de cada padre para garantizar el bienestar del hijo y darle un entorno adecuado según su edad.
- La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo al cuidado del otro, pudiendo hacerlo.
- La actitud de cada padre para cooperar con el otro y garantizar la relación directa y regular.
- La dedicación efectiva que cada uno daba al hijo antes de la separación y la que puede seguir dando.
- La opinión expresada por el hijo.
- El resultado de los informes periciales.
- Los acuerdos de los padres antes y durante el juicio.
- El domicilio de los padres.
- Cualquier otro antecedente relevante según el interés superior del hijo.
Además, la ley prohíbe dos cosas: el juez no puede decidir exclusivamente por la capacidad económica de los padres (artículo 225), y el régimen no puede fundarse en la raza o etnia, nacionalidad, orientación sexual, identidad o expresión de género, apariencia personal u otra categoría discriminatoria (artículo 225-2).
Cuando el juez entrega el cuidado a uno de los padres, en la misma resolución debe fijar la relación directa y regular del otro con los hijos (artículo 225). Ese derecho y deber está regulado en el artículo 229, y el hijo también tiene derecho a mantener relación con sus abuelos (artículo 229-2).
¿Y si ninguno de los padres puede cuidar al hijo?
Si ambos padres tienen una inhabilidad física o moral, el juez puede confiar el cuidado personal a otra persona competente, prefiriendo a los consanguíneos más próximos, en especial a los ascendientes (como los abuelos), y al cónyuge o conviviente civil del padre o la madre (artículo 226 del Código Civil).
Consejos prácticos
- Si pueden ponerse de acuerdo, háganlo por escrito y subinscríbanlo. Un acuerdo verbal no produce los efectos del artículo 225.
- Piensen en la rutina del niño: colegio, traslados y estabilidad pesan más que repartir el tiempo exactamente en partes iguales.
- Sigan pagando y participando. La contribución a la mantención y la disposición a cooperar con el otro padre son criterios que el juez considera.
- Aprovechen la mediación, que es gratuita para estas materias. Ahí también se puede acordar la pensión de alimentos; puedes estimarla con nuestra calculadora de pensión de alimentos y leer cómo pedir pensión de alimentos.
- Si vas a juicio, busca un abogado de familia con experiencia en cuidado personal. Si no puedes pagarlo, acude a la Corporación de Asistencia Judicial.
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Preguntas frecuentes
¿Quién tiene el cuidado personal de los hijos si los padres se separan?
Ambos padres pueden acordarlo. Si no hay acuerdo, los hijos siguen bajo el cuidado del padre o la madre con quien estén viviendo, y cualquiera de los dos puede pedir al Juzgado de Familia que lo cambie si el interés superior del hijo lo hace conveniente.
¿La madre tiene preferencia para el cuidado personal?
No. Desde la Ley 20.680 de 2013, el Código Civil no da preferencia a la madre: el cuidado se basa en la corresponsabilidad de ambos padres y, si hay juicio, el juez decide según los criterios del artículo 225-2 y el interés superior del hijo.
¿Cómo se formaliza un acuerdo de cuidado personal?
Por escritura pública o por acta ante cualquier oficial del Registro Civil. Debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de 30 días y fijar la relación directa y regular con el otro padre.
¿Es obligatoria la mediación para pedir el cuidado personal?
Sí. Las causas de cuidado personal deben pasar por mediación antes de presentar la demanda, y para esta materia la mediación es gratuita, salvo que la persona tenga recursos para pagarla en forma privada.
¿Necesito abogado para pedir el cuidado personal?
Para la mediación no. Para el juicio en el Juzgado de Familia, la regla es comparecer patrocinado por un abogado, que puede ser particular o de la Corporación de Asistencia Judicial.
¿Puede el juez decidir por quién gana más dinero?
No. El artículo 225 del Código Civil prohíbe que el juez funde su decisión exclusivamente en la capacidad económica de los padres.
¿Se escucha la opinión del hijo?
Sí. El juez debe oír a los hijos, y la opinión expresada por el hijo es uno de los criterios que la ley manda considerar, en función de su edad y madurez.
Fuentes
- Código Civil (artículos 224, 225, 225-2, 226, 227, 229 y 229-2), con las modificaciones de la Ley 20.680 y la Ley 21.400.
- Ley 19.968, que crea los Tribunales de Familia (artículos 8, 18, 106 y 114).
- ChileAtiende: orientación sobre mediación familiar y cuidado personal.
